Bandera de la Comunidad Valenciana. Autoría: Freepik.
Hace justo un año, en este mismo blog (ver blog IDL-UAM del 10 de febrero de 2021) daba cuenta de la presentación, por parte del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de una cuestión prejudicial (asunto C-436/20) ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), que, en lo fundamental, plantea si la limitación de los llamados “conciertos sociales” a entidades sin ánimo de lucro que realiza la normativa valenciana es o no contraria a las libertades de establecimiento y prestación de servicios del TFUE, la Directiva de Servicios y las Directivas de contratación pública. Más concretamente, la Asociación Estatal de Entidades de Servicios de Atención a Domicilio (ASADE), asociación integrada por diversas empresas privadas, solicita ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana la anulación del Decreto 181/2017 de la Comunidad Valenciana, al considerar que se opone a que las entidades con ánimo de lucro celebren “acuerdos de acción concertada” con la Administración pública. En virtud de estos acuerdos, la Administración encomienda a entidades de iniciativa social la gestión de determinados servicios sociales y, a este respecto, no está obligada a seguir los procedimientos establecidos en la legislación de la Unión sobre contratación pública. El problema para la entidad recurrente es que el Decreto valenciano 81/2017 establece que solo las entidades privadas sin ánimo de lucro (no solo a las organizaciones o asociaciones de voluntariado) pueden celebrar tales acuerdos para la prestación de servicios sociales a cambio de una remuneración sin que tengan que pasar por un proceso competitivo, transparente y en el que rija la igualdad de trato.
El interés de este pronunciamiento va más allá del caso concreto y de la validez de este Decreto ya que implica que el Tribunal Europeo tendrá que pronunciarse acerca de si es posible que la legislación nacional restringa la participación en los conciertos sociales a entidades sin ánimo de lucro en el marco de lo establecido en los arts. 49 y 56 TFUE, los arts. 74, 76 y 77 de la Directiva 2014/24/UE y el art. 15.2 de la Directiva de Servicios. Adicionalmente, se le pregunta al Tribunal si estos conciertos sociales pueden ser considerados como una fórmula no contractual para la gestión de los servicios públicos a las personas y si, para tal consideración, basta con limitar la retribución del prestador del servicio al reembolso de los costes. Y, por último, si se puede incluir en las convocatorias de acción concertada como criterio de adjudicación la implantación del licitador en la localidad donde vaya a prestarse el servicio. Todo ello tiene implicaciones, tanto competenciales (sólo se pueden regular por las Comunidades Autónomas si son fórmulas no contractuales), como sustantivas (por posible vulneración de la normativa europea señalada).
Dentro de este procedimiento, el pasado 3 de febrero, la Abogada General del TJUE Laila Medina se ha pronunciado al respecto y, tras estas conclusiones, el TJUE comenzará sus deliberaciones para proceder a dictar sentencia.
En cuanto a la admisibilidad de la cuestión prejudicial, la Abogada General, a pesar de afirmar que la petición de decisión prejudicial no enumera los concretos servicios sociales de que se trata y de lamentar que no figure esta información, considera que del marco jurídico expuesto en la resolución de remisión y del tenor de las cuestiones prejudiciales se desprende con claridad que, en esencia, puede tratarse de «toda suerte de servicios sociales», que el órgano jurisdiccional remitente ha explicado suficientemente el marco normativo de su petición de interpretación del Derecho de la Unión y que, por ello, la cuestión debe ser admitida.
En cuanto al fondo, la Abogada General recuerda las conclusiones presentadas por el Abogado General Tesauro en el asunto Decker (C‑120/95 y C‑158/96, EU:C:1997:399), punto 17, que subrayaba que el ámbito de la seguridad social no constituye “un islote al margen de la influencia del Derecho [de la Unión]”. Si bien los Estados miembros conservan su autonomía en materia de organización de sus sistemas de seguridad social, dicha autonomía no impide la aplicación de las libertades fundamentales consagradas en los Tratados de que las normas sobre contratación pública forman parte integrante.
Y, a partir de esta premisa, en primer lugar, la Abogada General concluye que los arts. 74 a 76 de la Directiva 2014/24/UE y el art. 49 TFUE son compatibles con una normativa nacional que permite a la Administración celebrar, sin atenerse a los requisitos de procedimiento del Derecho de la Unión, un contrato público en virtud del cual encomienda exclusivamente a entidades sin ánimo de lucro la prestación de determinados servicios sociales a cambio del reembolso de los costes que dicha prestación les genere, siempre que esa normativa sea conforme con los principios de igualdad de trato y de proporcionalidad, extremo que corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar. No obstante, recuerda que, de conformidad con el art. 76, apartado 1, de esta Directiva, incluso en el marco del régimen simplificado, los Estados miembros deben observar, entre otros, el principio de igualdad de los operadores económicos. Es preciso recordar que la Directiva 2014/24 pretende garantizar la libertad de establecimiento, así como los principios derivados de las libertades fundamentales, como la igualdad de trato, la no discriminación, el reconocimiento mutuo, la proporcionalidad y la transparencia. En consecuencia, el órgano jurisdiccional remitente habrá de examinar si es conforme con estos principios la normativa nacional controvertida en el procedimiento principal, que permite la exclusión “de facto” de las entidades con ánimo de lucro de la prestación de determinados servicios sociales en virtud de acuerdos de acción concertada con arreglo al Decreto 181/2017. Habrá de determinar si las “entidades de iniciativa social” definidas en el art. 3.e) del Decreto 181/2017 se hallan en la misma situación que las entidades con ánimo de lucro en cuanto al objetivo perseguido por el régimen simplificado de los arts. 74 a 76 de la Directiva 2014/24.
Respecto a estos objetivos, el considerando 114 de dicha Directiva explica que el régimen simplificado relativo, en particular, a determinados servicios sociales debe ser reflejo del contexto cultural y el carácter delicado de estos servicios. Así pues, teniendo en cuenta el tenor del art. 1, apartado 5, de la Directiva 2014/24, debe reconocerse a los Estados miembros un amplio margen de maniobra para organizar la elección de los proveedores de los servicios del modo que consideren más adecuado. Este considerando añade los objetivos de simplificación y de reducción de la carga administrativa de poderes adjudicadores y operadores económicos. Para la Abogada General, dicho considerando debe leerse en relación con el art. 76, apartado 2, de la Directiva 2014/24, que alude a la calidad, la continuidad, la accesibilidad, la asequibilidad, la disponibilidad y la exhaustividad de los servicios, así como a las necesidades específicas de las distintas categorías de usuarios. Por consiguiente, parece que es la naturaleza específica de los servicios sociales de que se trata lo que justifica la existencia del régimen simplificado, lo cual lleva a considerar que el criterio pertinente ha de ser la naturaleza de los servicios sociales prestados por las dos categorías de entidades. Y eso le lleva a considerar que la Generalidad Valenciana y el Gobierno español no han aclarado por qué las entidades con ánimo de lucro quedan automáticamente excluidas del ámbito de aplicación del Decreto 181/2017. Aunque las «entidades de iniciativa social» definidas en el art. 3.e) del Decreto 181/2017 y las entidades con ánimo de lucro tienen distinta naturaleza jurídica y funcionan de manera diferente, a ambas categorías se les puede encomendar la realización de servicios sociales semejantes y las dos pueden prestar servicios con idéntico nivel de calidad y a coste similar. De ello se deduce que, a reserva de las apreciaciones del órgano jurisdiccional remitente, ambas categorías de entidades pueden encontrarse en una situación comparable en cuanto al objetivo del régimen establecido en los arts. 74 a 76 de la Directiva 2014/24.
De acuerdo con reiterada jurisprudencia, respecto del principio de proporcionalidad, las disposiciones adoptadas por los Estados miembros en aplicación de la Directiva 2014/24 no deben ir más allá de lo necesario para alcanzar los objetivos de esta. A este respecto, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia no se puede interpretar en el sentido de que permite excluir a determinadas entidades de la aplicación del régimen simplificado por la sola razón de que son entidades con ánimo de lucro. En concreto, no parece que la exclusión automática de las entidades con ánimo de lucro del ámbito de aplicación de la normativa nacional garantice la adecuada prestación de los servicios controvertidos a la vez que se simplifica y se reduce la carga administrativa, tal como se menciona en el considerando 114 de la Directiva 2014/24. Además, tal exclusión automática no parece contribuir a la calidad, la continuidad, la asequibilidad, la disponibilidad y la exhaustividad de dichos servicios, como exige el art. 76, apartado 2, de la Directiva 2014/24. Al aplicar el régimen simplificado, parecería más pertinente centrarse en la capacidad para prestar servicios sociales de calidad y eficientes en relación con los costes, en lugar de en la naturaleza de la entidad que los presta. En consecuencia, en opinión de la Abogada General es inconcebible que tal exclusión esté justificada o sea proporcionada, de modo que es contraria al principio de igualdad de trato.
Por otro lado, respecto a la obligación de publicar los anuncios y del principio de igualdad, la Abogada General concluye que la normativa nacional controvertida no parece cumplir las normas de transparencia del art. 75, apartado 1, de la Directiva 2014/24, que exige a los poderes adjudicadores que comuniquen su intención de adjudicar un contrato a la Oficina de Publicaciones de la Unión Europea por medio de un anuncio de licitación o de un anuncio de información previa. El art. 74 de la Directiva 2014/24 introduce un régimen especial de contratación dedicado a los contratos públicos de servicios sociales y otros servicios específicos cuando su valor sea igual o superior al umbral indicado en su art. 4, letra d). Por su parte, el art. 75 recalca que los poderes adjudicadores siguen estando sujetos a las normas sobre la publicación de los anuncios de licitación relativos a dichas contrataciones. Así pues, este requisito es expresión del principio de transparencia establecido en la sección 2 y en el art. 76, apartado 1, de dicha Directiva. Sin embargo, el art. 13.2 del Decreto 181/2017 establece las convocatorias se publican en el Diari Oficial de la Generalitat Valenciana. Por lo que respecta a los anuncios de licitación, esta forma de publicidad, que se circunscribe a la Comunidad Valenciana, no basta para satisfacer las exigencias del art. 75, apartado 1, de la Directiva 2014/24, que expresamente hace referencia al procedimiento establecido en el art. 51 cuando los poderes adjudicadores optan por emitir un anuncio de licitación.
Y, por último, la Abogada General afirma que, si se acredita la existencia de alguna dimensión transfronteriza en los acuerdos de acción concertada, el art. 76 de la Directiva 2014/24 y la libertad de establecimiento consagrada en el art. 49 TFUE se oponen a una normativa nacional que contempla un criterio de selección para la celebración de los acuerdos de acción concertada conforme al cual los poderes adjudicadores pueden valorar la circunstancia de que los potenciales licitadores para la prestación de los servicios sociales de que se trate estén implantados en el lugar donde vayan a prestarse, salvo que ese criterio persiga un objetivo legítimo reconocido por el Derecho de la Unión, sea conforme con los principios de igualdad de trato y de proporcionalidad y no vaya más allá de lo necesario para ello, correspondiendo al órgano jurisdiccional remitente comprobar que concurren estos extremos.
Si nos atenemos a lo afirmado en la jurisprudencia anterior, este criterio constituye una «obligación de ejecución territorial», pues tiene como efecto poner en desventaja a los licitadores que no pueden prestar los servicios de que se trata en un centro situado en un término municipal concreto, aun cuando cumplan eventualmente los demás requisitos establecidos en los pliegos de condiciones y las especificaciones técnicas de los contratos en cuestión. Por lo tanto, considera la Abogada General que este criterio de selección controvertido en el litigio principal da lugar a una diferencia de trato entre las entidades que lo cumplen y las que no lo cumplen. Salvo que estas dos categorías de potenciales licitadores no se hallen en una situación objetivamente comparable, o que dicha diferencia de trato esté objetivamente justificada, tal criterio es contrario al principio de igualdad de trato que se ha de observar en la adjudicación de contratos de servicios públicos con arreglo al art. 76 de la Directiva 2014/24.
En definitiva, las conclusiones de la Abogada General ponen en cuestión la literalidad de las previsiones contenidas en la normativa valenciana en cuanto se opone a que las entidades con ánimo de lucro celebren “acuerdos de acción concertada” con la Administración pública. Si bien debemos recordar que estas conclusiones no son vinculantes para el Tribunal, no podemos olvidar que sí suelen marcar la línea de la gran mayoría de sentencias. De ahí la importancia de estas conclusiones, a la espera de que el TJUE se pronuncie.
Mónica Domínguez Martín
Profesora de Derecho Administrativo
Instituto de Derecho Local
Universidad Autónoma de Madrid
