En este blog (ver blog UAM-IDL del 10 de febrero de 2021 y el 9 febrero de 2022) hemos realizado un seguimiento de la cuestión prejudicial presentada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), que , en lo fundamental, plantea si la limitación de los llamados “conciertos sociales” a entidades sin ánimo de lucro que realiza la normativa valenciana es o no contraria a las libertades de establecimiento y prestación de servicios del TFUE, la Directiva de Servicios y las Directivas de contratación pública. En concreto, la regulación autonómica sobre los conciertos sociales parte de la consideración de la naturaleza no contractual de esta figura y, por tanto, excluye a las entidades con ánimo de lucro de la celebración de ”acuerdos de acción concertada” con la Administración pública para la prestación de servicios sociales de su responsabilidad: solo las entidades privadas sin ánimo de lucro (no solo a las organizaciones o asociaciones de voluntariado) pueden celebrar tales acuerdos para la prestación de servicios sociales a cambio de una remuneración sin que tengan que pasar por un proceso competitivo.
Desde el 14 de julio de 2022 disponemos del pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión europea (Asunto C-436/20). En lo que aquí interesa, la Sentencia parte de afirmar la naturaleza contractual de los acuerdos de acción concertada previstos en la normativa valenciana que no son, en opinión del Tribunal, asimilables a actos administrativos unilaterales que se imponen, por el poder adjudicador, a las entidades sin ánimo de lucro. Adicionalmente, tras analizar el concepto de contratos de servicios, concluye que algunos de los servicios sociales de la normativa valenciana objeto del litigio encajan en esta categoría: son actividades de carácter económico y, por tanto, constituyen servicios en el sentido de la Directiva 2014/24. Las prestaciones sociales no impiden, en cuanto tal, que sean consideradas como actividad económica, aunque persigan una finalidad social o la toma en consideración del principio de solidaridad. También nos recuerda que la celebración del contrato con una entidad sin ánimo de lucro no excluye que dicha entidad pueda ejercer actividad económica y, por tanto, no excluye la aplicación de las normas de contratación del Derecho de la Unión: puede considerarse actividad económica los servicios prestados a cambio de una retribución que, sin corresponder al ejercicio de poder público, se prestan en interés público y sin ánimo de lucro. Y esta retribución encaja en el concepto del carácter oneroso del contrato público, que puede ser únicamente el reembolso de los gastos soportados por el servicio prestado.
Sentada la naturaleza contractual de servicios de esta actividad, el Tribunal recuerda que el Considerando 114, el art. 76 y el Protocolo 26ª de la Directiva 2014/24 otorgan un amplio margen de maniobra a los Estados miembros para organizar, del modo que consideren más oportuno, la elección de los prestadores de los servicios: consagran una amplia capacidad de discrecionalidad de las autoridades nacionales.
En este contexto normativo, muy resumidamente expuesto, el análisis de la normativa valenciana le lleva al Tribunal a afirmar que la exclusión de las entidades con ánimo de lucro no constituye una diferencia de trato contraria al principio de igualdad de trato de los operadores económicos, en cuanto que dicha normativa establece que la acción concertada debe ser conforme a los principios de solidaridad (los servicios serán ofrecidos gratuitamente o atendiendo a la capacidad económica) y eficacia presupuestaria (las entidades sólo pueden obtener el reembolso de los costes y se excluye la obtención de beneficios). Estas previsiones, por tanto, justifican la exclusión de las entidades con ánimo de lucro.
Por otro lado, el principio de transparencia exige del poder adjudicador un grado de publicidad adecuado que permita abrir a la competencia los procedimientos de adjudicación y controlar la imparcialidad para posibilitar a cualquier operador interesado decidir concurrir a la licitación sobra la base de toda la información pertinente y garantizar que no exista riesgo de favoritismo y arbitrariedad por parte del poder adjudicador. La obligación de transparencia implica, por tanto, que todos los requisitos y condiciones del procedimiento de licitación han de estar formulados de forma clara, precisa e inequívoca.
En el caso enjuiciado, el Tribunal considera que del análisis de la normativa valenciana no se desprende que no ofrezca garantías suficientes que permitan proteger a las entidades privadas sin ánimo de lucro frente al riesgo de favoritismo o arbitrariedad del poder adjudicador durante el procedimiento de adjudicación de un acuerdo de acción concertada. Eso sí, respecto de la publicidad de los anuncios de licitación, la normativa valenciana establece que las convocatorias se publican en el Diari Oficial de la Generalitat Valenciana. Para el Tribunal, esta forma de publicidad, que se circunscribe a la Comunidad Valenciana, no basta para satisfacer las exigencias del art. 75 de la Directiva.
En conclusión, el Tribunal afirma que los arts. 76 y 77 de la Directiva 2014/24 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que reserva a las entidades privadas sin ánimo de lucro la facultad de reservar, previo examen competitivo de sus ofertas, acuerdos en virtud de los cuales esas entidades prestan servicios sociales de asistencia a las personas, a cambio del reembolso de los costes que soportan, sea cual fuere el valor estimado de esos servicios, aunque dichas entidades no cumplan los requisitos establecidos en el propio art. 77, siempre y cuando, por una parte, el marco legal y convencional en el que se desarrolla la actividad de esas entidades contribuya efectivamente a la finalidad social y a la consecución de los objetivos de solidaridad y de eficiencia presupuestaria que sustentan esa normativa y, por otra parte, se respete el principio de transparencia en los términos del art. 75 de la Directiva 2014/24 (lo cual no se cumple con la previsión de publicación únicamente en el Diari Oficial de la Generalitat Valenciana).
Y, en lo que hace a los criterios de selección para la celebración de acuerdos de acción concertada, el Tribunal considera que no es acorde con el art. 76 de la Directiva 2014/24 una previsión, como la contenida en la normativa valenciana, que incluye, entre dichos criterios, previo al examen de las ofertas, la exigencia de implantación del operador económico en la localidad donde vaya a prestarse el servicio.
En definitiva, una valoración resumida de esta sentencia permite afirma que, con ella, se está dando un aval, en términos generales, a la configuración de la acción social por parte de la normativa autonómica, incluida la exclusión de las entidades con ánimo de lucro. Tras el pronunciamiento del TJUE, queda ahora en manos del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana la resolución del litigio original basándose en la respuesta dada desde Luxemburgo.
Mónica Domínguez Martín
Profesora Titular de Derecho Administrativo
Instituto de Derecho Local
Universidad Autónoma de Madrid
