Planteamiento
Desde hace cerca de veinte años, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) califica a las operaciones internas o in house como una excepción a la aplicación de las reglas de contratación pública (la idea aparece por primera vez en las Conclusiones de la Abogado General Sra. Christine Stix-Hackl, presentadas el 23 de septiembre de 2004, C-26/03 – Stadt Halle y RPL Lochau). No se considera una forma de organización paralela a la contratación pública a disposición de los Estados miembros. Al configurarse como una excepción, se convierte en una opción cuyos requisitos deben interpretarse restrictivamente y que cabe solo en supuestos limitados, puesto que la regla general es la contratación. En el caso del legislador español es clara la influencia de esta corriente restrictiva con la utilización de medios propios que va más allá del ámbito de aplicación de las Directivas. Así se pone de manifiesto, por ejemplo, en la adición de requisitos no establecidos a nivel europeo para considerar que un ente es medio propio (art. 32 LCSP) o en la exigencia, a nivel estatal, de que el encargo a medio propio se trate de una opción más eficiente que la contratación pública (art. 86.2 a) LRJSP).
A pesar de esta tendencia, a lo largo de los años, el TJUE, primero, y la Directiva 2014/24/UE (art. 12), después, han introducido una ampliación de los supuestos en que cabe colaboración público-pública, que ya no se reduce solo al eje vertical (in house), sino que se extiende también en sentido horizontal (convenios de colaboración) (art. 12.4 Directiva 2014/24/UE). En esta línea, a los efectos que aquí interesan, se prevé que, además de los medios propios ordinarios, individuales, existan medios propios conjuntos, controlados por varios poderes adjudicadores (art. 12.3 Directiva 2014/24/UE). El reconocimiento de esta realidad ha sido determinante para el ámbito local donde es muy habitual que existan medios propios conjuntos para la prestación de distintos servicios públicos como la recogida de residuos sólidos urbanos, la gestión del ciclo integral del agua o el suministro de energía. Lejos de tratarse de una anomalía o una excepción, este tipo de fórmulas aparece en numerosos Estados miembros. Aunque, ciertamente, la jurisprudencia del TJUE existente sobre este tipo de supuestos se protagoniza en gran parte por Italia, con una planta local muy fragmentada y una importante tradición tanto de colaboración intermunicipal como de planteamiento de cuestiones prejudiciales al TJUE –sirva de ejemplo el leading case de Teckal (C-107/98), pero también casos más recientes como Econord (C-182/11 y 183/11), Undis Servizi (C-553/15) o Rieco (C-89/19)–.
El encaje de estas fórmulas de cooperación intermunicipal en el Derecho europeo y en el Derecho interno constituye una pieza fundamental para articular el catálogo de formas de gestión de servicios públicos, en especial, para las entidades locales de menor tamaño y con una menor capacidad técnica para contratar. Las dudas que se suscitan en relación con las operaciones in house conjuntas suelen centrarse en constatar la existencia de control análogo conjunto, especialmente cuando existen socios mayoritarios y socios minoritarios. El artículo 12.3 Directiva 2014/24/UE precisa las circunstancias cumulativas que permiten confirmar la existencia de ese tipo de control: “i) que los órganos decisorios de la persona jurídica controlada estén compuestos por representantes de todos los poderes adjudicadores participantes. Cada representante puede representar a varios poderes adjudicadores participantes o a la totalidad de los mismos; ii) que esos poderes adjudicadores puedan ejercer conjuntamente una influencia decisiva sobre los objetivos estratégicos y las decisiones significativas de la persona jurídica controlada, y iii) que la persona jurídica controlada no persiga intereses contrarios a los intereses de los poderes adjudicadores que la controlan”. La clave para interpretar este precepto parece estar en comprender que se trata de un control conjunto y efectivo que, necesariamente, se aleja de los parámetros propios del control individual. De lo contrario, nunca se darían las condiciones adecuadas para utilizar esta fórmula (STJUE Coditel Brabant, C-324/07). Ello no supone, por supuesto, que baste con el control que ejerza una de las entidades públicas que tenga una participación mayoritaria (STJUE Econord, C-182/11 y 183/11).
STJUE Sambre & Biesme
La incertidumbre vinculada a la interpretación de este requisito del control conjunto ha dado lugar recientemente a un nuevo pronunciamiento del TJUE (STJUE Sambre & Biesme, C-383/21 y 384/21). La sentencia resuelve las cuestiones prejudiciales planteadas en dos supuestos convergentes pendientes ante el Consejo de Estado belga. En ellos participan tres actores principales: el municipio de Farciennes; SLSP Sambre & Biesme, sociedad cooperativa de responsabilidad limitada dedicada a la promoción de vivienda pública, de la que es socio principal el municipio de Farciennes citado –aunque en la sentencia no se precisa expresamente si existe una relación in house entre ambos–; e Igretec, sociedad cooperativa de responsabilidad limitada, dedicada al diseño y gestión urbanísticos, participada por 70 municipios (entre ellos, el municipio de Farciennes) que poseen la mayoría de votos (socios de categoría A) y 50 entidades públicas (entre ellas, SLSP Sambre & Biesme), que tienen una participación minoritaria (socios de categoría C).
En enero de 2017 el municipio de Farciennes y SLSP Sambre & Biesme acordaron celebrar un convenio marco para acometer conjuntamente la contratación pública de servicios, obras y promoción de obras para crear el ecobarrio de Farciennes. En el convenio se designa a Farciennes como poder adjudicador para que actúe por ambas partes y se acuerda que celebre con Igretec un convenio de asistencia a la dirección de obra, de asesoramiento jurídico y de servicios medioambientales, puesto que ejerce un control análogo conjunto sobre esta entidad y puede considerarse que existe una relación in house. Posteriormente, en febrero de 2017 el consejo rector de SLSP Sambre & Biesme aprobó la celebración del convenio marco y acordó adjudicar directamente a Igretec un encargo para la realización de servicios de inventario de amianto.
Los acuerdos adoptados por el consejo rector de SLSP Sambre & Biesme se anularon a finales de febrero de 2017 por la autoridad de tutela del gobierno valón (SWL). Consideró que no existía una relación in house entre esta entidad e Igretec. Se afirma que SLSP Sambre & Biesme es un socio de categoría C y que, por tanto, no podía participar de ningún modo en el ejercicio de un control conjunto sobre Igretec. Esa decisión se recurrió a nivel interno aduciendo que existe relación in house porque en el consejo rector de Igretec participaba un concejal del municipio de Farciennes que, a su vez, era consejero de SLSP Sambre & Biesme, puesto que Farciennes es accionista de ambas sociedades públicas. Ambos supuestos llegaron hasta el Consejo de Estado belga que plantea sendas cuestiones prejudiciales al TJUE para interpretar la Directiva 2014/24/UE. En concreto, se cuestiona la eficacia directa de los artículos 12.3 y 12.4 Directiva 2014/24/UE, puesto que la ley que transponía estos preceptos no había entrado en vigor en el momento en que acontecieron los hechos relatados –el TJUE confirma la eficacia directa de los preceptos mencionados por su carácter incondicional y suficientemente preciso-. En relación con el fondo, se pregunta si en los supuestos descritos existe control análogo conjunto y si, en su caso, sería posible aplicar la excepción de cooperación horizontal (art. 12.4 Directiva 2014/24/UE). A continuación, se analiza brevemente el contenido de la sentencia, centrándose en el problema del control análogo conjunto.
Existencia de control análogo conjunto (art. 12.3 Directiva 2014/24/UE)
Una de las primeras conclusiones que hay que destacar de esta sentencia es precisamente lo que no es objeto de discusión. En ningún momento se cuestiona que el municipio de Farciennes ejerza control análogo conjunto sobre Igretec, a pesar de ese control se ejerce junto a 69 municipios más y a 50 entidades de Derecho público. Se entiende que existe control conjunto porque los municipios tienen mayoría de votos y ejercen la presidencia de los órganos de gestión; así como porque la adopción de decisiones exige tanto la mayoría de los consejeros representados o presentes como la mayoría de los votos de los municipios socios. No se exige que Farciennes tenga un representante propio o que por sí mismo pueda condicionar las decisiones de la entidad. Además, no se requiere una participación social mínima para entender que hay control conjunto, de hecho, no se habla en ningún momento de la concreta cuota de participación en el capital social. Basta con que exista influencia en las decisiones de Igretec a través de los representantes de los municipios y del sistema de votación.
Es importante atender a esta última idea porque es habitual que en España se exija cierto grado de participación en el capital social. Sin embargo, no es posible determinar de forma abstracta un porcentaje mínimo de participación para cada una de las entidades que controlan de forma conjunta al medio propio. Hay que analizar las circunstancias del caso, teniendo en cuenta la finalidad con la que se integra una entidad en el capital del medio propio, así como las circunstancias de ejercicio de los derechos que confieren las participaciones en el capital y no tanto el porcentaje concreto de participación (Informe 15/17, JCCA del Estado). No cabe realizar, por ello, una aplicación automática del criterio de participación en el capital social que excluya automáticamente la existencia de control análogo porque la participación se considere demasiado pequeña. Hay que atender a la composición de los órganos decisorios y a la forma de toma de decisiones.
Por lo que se refiere a la existencia de control conjunto por parte de SLSP Sambre & Biesmes sobre Igretec, el TJUE analiza la dicción literal del artículo 12.3 Directiva 2014/24/UE. Es preciso que el poder adjudicador que ejerce control conjunto disponga de un miembro que actúe en calidad de representante en los órganos decisorios del ente in house, pudiendo ese miembro representar a otros poderes adjudicadores. Esto significa que no es exigible que cada socio cuente con un representante propio. Un mismo miembro de un órgano decisorio puede representar a varios socios. Ahora bien, afirma el TJUE que no es posible entender cumplida esta exigencia cuando el miembro del órgano decisorio solo actúa en calidad de representante de otro poder adjudicador. Además, indica que en el caso del control análogo conjunto se diferencia conscientemente en la Directiva 2014/24/UE el deber de contar con representación en los órganos decisorios y la posibilidad de ejercer influencia decisiva. Así pues, en el caso planteado, entiende el TJUE que, sin perjuicio de lo que determine el órgano jurisdiccional nacional, no basta con que exista un representante de Faciennes en Igretec, que coincide con el consejo del municipio en SLSP Sambre & Biesme, para entender que existe una relación in house entre ambas sociedades. Además, SLSP Sambre & Biesme no tenía ningún representante en el consejo rector de Igretec al ser un socio de categoría C, lo que también conduce a negar la posible aplicación de la excepción in house.
Con respecto a la participación en los órganos decisorios, en el Derecho interno se ha seguido la línea general trazada en la jurisprudencia europea, que se sigue consolidando en este nuevo pronunciamiento del TJUE. La existencia de control análogo que permite ejercer una influencia determinante sobre los objetivos estratégicos y las decisiones relevantes de la entidad in house debe ponerse en relación con su participación directa o mediante representantes en los órganos de la entidad, tal y como señala el artículo 32.4 a) párr. 1º LCSP. De modo que es posible que haya representantes individuales de una Administración y representantes conjuntos de varias de ellas (Informe 15/17, JCCA del Estado, pp. 17-18). Además, en el caso de una sociedad, hay que tener en cuenta, por supuesto, la participación en la Junta General y el Consejo de Administración, pero también en “cuantos órganos puedan preverse estatutariamente con el fin de influir en estas decisiones” (Informes 15/17; 124/18, JCCA del Estado).
Existencia de cooperación horizontal (art. 12.4 Directiva 2014/24/UE)
Con respecto a la posibilidad de aplicar la excepción de cooperación horizontal del artículo 12.4 Directiva 2014/24/UE al convenio marco celebrado con el municipio de Farciennes, que conducía a la adjudicación directa de un contrato a Igretec por parte del municipio, afirma el TJUE que no concurren los requisitos exigidos en la Directiva puesto que se pretenden encomendar funciones públicas a un poder adjudicador (Igretec) en el marco de una cooperación entre otros poderes adjudicadores (Farciennes y SLSP Sambre & Biesme). No se comparten objetivos comunes, entre las tres entidades, sino solo entre dos ellas.
Este apartado de la sentencia excede los objetivos planteados en este breve análisis y requiere un estudio más detenido en otra ocasión, sin embargo, parece contrastar con lo establecido por el TJUE en el asunto Porin Kaupunki (C-328/19). En esta sentencia se admitía la utilización de un medio propio dependiente de un municipio al que se había designado como municipio responsable para la prestación de servicios públicos para un conjunto de municipios a través de un instrumento de cooperación horizontal. De ser así, supondría un cambio de criterio de la jurisprudencia del TJUE que requeriría una especial motivación. Pero insisto en que esta conclusión requeriría un análisis más detenido de la evolución jurisprudencial sobre esta materia.
Reflexión crítica
Para cerrar la exposición, se formula una breve reflexión crítica. La jurisprudencia del TJUE sigue dando cuenta de la importancia en la práctica de los Estados miembros de la cooperación intermunicipal a través de la creación de entes personificados. La existencia de relación in house en estos casos en relación con los distintos socios pivota de forma cada vez más clara en torno a la representación en los órganos decisorios de la entidad y la posibilidad real de ejercer una influencia decisiva sobre los objetivos estratégicos y las decisiones significativas. Se dejan de lado otros criterios que aparecían anteriormente en la jurisprudencia relativos a la participación en el capital social, la ausencia de vocación de mercado o la inexistencia de margen de autonomía para ejecutar las prestaciones encomendadas. Siendo esto es así, es importante interiorizar la imposibilidad de interpretar las condiciones del control análogo conjunto como si de un control individual de cada socio se tratara. Es evidente que no existirían los medios propios conjuntos si cada socio debiera ser capaz de ejercer una influencia decisiva y contar con su propio representante. Habrá que atender, por tanto, a la existencia de representación y al sistema de toma de decisiones dentro de cada entidad en el que, cada vez más, como en la sentencia analizada, se cuentan con mayorías relativas tanto a los representantes como a los socios, y se atiende al conjunto de los órganos que tengan atribuidas funciones decisorias en una entidad concreta.
En esta tarea interpretativa es fundamental, además, situar la realidad de los medios propios locales en su propio contexto normativo. A mi juicio, una carencia fundamental de la jurisprudencia del TJUE en relación con las operaciones in house conjuntas, que también se aprecia a nivel interno, es la ausencia de referencias a la autonomía local –garantizada en la Carta Europea de la Autonomía local y en la Constitución Española de 1978–. La Carta reconoce que “las entidades locales tienen el derecho, en el ejercicio de sus competencias, de cooperar y, en el ámbito de la Ley, asociarse con otras Entidades locales para la realización de tareas de interés común” (art. 10.1). Además, conforme a la jurisprudencia constitucional la autonomía local tiene una dimensión organizativa que se proyecta sobre la decisión municipal de cómo organizar sus servicios (STC 214/1989). El hecho de que la cooperación se produzca a nivel municipal debería interpretarse como un indicio de conformidad a Derecho europeo, de manera que el criterio del control análogo perdiera cierto peso en este tipo de casos apoyado en la existencia de colaboración administrativa (en ese sentido, de forma convincente la Abogado General Verika Trstenjak en las Conclusiones presentadas el 4 de junio de 2008, C-324/07 – Coditel Brabant). Al respecto, más allá de la configuración del Derecho europeo, hay que lamentar, una vez más, la falta de sensibilidad del legislador interno para diferenciar y flexibilizar el régimen aplicable a los encargos a medios propios en atención a su cuantía y al nivel territorial en el que se sitúen las entidades in house, sin perjuicio de la necesidad de cumplir con las normas europeas cuando se superan los umbrales de las Directivas.
Silvia Díez Sastre
Profesora Titular de Derecho Administrativo
Instituto de Derecho Local
Universidad Autónoma de Madrid
¡Qué interesante, gracias!